בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו                                                          ב"ל 71181-09-16

 

 

לפני: סגנית הנשיאה, השופטת ד"ר אריאלה גילצר – כץ
המערערת: פלונית
נגד
המשיב: המוסד לביטוח לאומי

 

 

מיני-רציו:

* ביה"ד פסק כי, המערערת, חולת סרטן שעברה כריתת שני השדיים זכאית לשיעור נכות כללית בגובה 40% לפי הדין, וכי הפחתת הוועדה הרפואית של המשיב את שיעור הנכות במחצית, כיוון שהמערערת עברה שחזור של השדיים, נעשתה שלא כדין.

* ביטוח לאומי – נכות – חישובה

* ביטוח לאומי – נכות – ועדות רפואיות

.

המערערת חולת סרטן שעברה כריתת שני השדיים זכאית לשיעור נכות כללית בגובה 40%. הוועדה הרפואית של המשיב (להלן: הוועדה) הפחיתה את שיעור הנכות של המערערת במחצית, כיוון שהמערערת עברה שחזור של השדיים. הצדדים חלוקים בשאלה האם זכותה של הוועדה להפחית את אחוזי הנכות על פי חוזר של המשיב, והאם קיימה הוועדה אחר הוראות פסק דין שהשיב את עניינה של המערערת לוועדה על מנת שתשקול מחדש את הנכות.

.

בית הדין האזורי לעבודה (סגנית הנשיאה ד"ר א' גילצר-כץ) קיבל את הערעור ופסק כי:

ביה"ד קבע כי על הוועדה היה לפעול לפי סעיף 28 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת הנכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 הקובע כי כריתת שני השדיים מקנה בנסיבות עניינה של המערערת 40% נכות. התקנות אינן מתייחסות לשחזור שדיים, ולכן לא ברור מאין נטל המשיב דרור להפחית את אחוזי הנכות במקרה של שחזור. אכן, לוועדה הסמכות לקבוע אחוזי נכות גם לליקוי שלא מופיע ברשימת הליקויים, אולם כאן הליקוי מופיע בתקנות באופן ברור תוך התייחסות לגיל המבוטחת.

באשר לשימוש שנעשה בהנחיות פנימיות של המשיב תוך עקיפת התקנות, הרי שאין לכך כל נפקות משפטית. על המשיב להותיר את קביעת אחוזי הנכות לכל ליקוי בידי המחוקק. הפחתה שנעשתה אין לה כל זכר במבחנים הקבועים בתקנות; כאשר רצה המחוקק ששיעור הנכות יקבע עם תיקון או שיפור על ידי תרופה או מכשיר או תותב, הוא ציין זאת במפורש; במקרה דנא, אין עסקינן בשיפור התפקוד של המערערת, שכן המערערת לא תוכל בעתיד להניק תינוק, אם תלד ואם תחפוץ בכך, אלא יש בשחזור עניין אסתטי בלבד. לא ברורה טענת המשיב כי השחזור מפחית את הנכות. ברי כי אישה צעירה אשר עברה כריתה ומוכנה להסתכן בניתוח נוסף ולעבור שחזור, אין "להעניש" אותה.

בנסיבות העניין הוועדה לא קיימה פסק דין ולא קבעה את קביעתה הרפואית על בסיס ליקוי 28 ברשימת הליקויים שבדין, אלא פעלה שלא על פי התקנות. לפי הפסיקה, רק במקרים חריגים, כאשר הטעות שנפלה בהחלטת הוועדה גלויה על פניה ותיקונה אינו מחייב ידע או שיקול דעת רפואי, יתקן בית הדין בעצמו את הטעות. בנסיבות המקרה מדובר בתיקון טעות משפטית גרידא, שאינה מצריכה ידע רפואי. משנקבע שיעור הנכות בגובה של 40% (ללא ההפחתה), אין טעם בהחזרת עניינה של המערערת לוועדה הרפואית, ויש לקבוע כי שיעור הנכות יעמוד על 40%.

 

 

 

פסק דין

 

המערערת חולת סרטן אשר עברה כריתת שני השדיים זכאית לשיעור נכות כללית בגובה 40%. הוועדה הרפואית הפחיתה את שיעור הנכות של המערערת במחצית כיוון שהמערערת עברה שחזור של השדיים. האם בדין נהגה הוועדה או שמא עשתה כן על דעת עצמה ללא כל עיגון שבדין? 

 

זוהי הסוגיה העומדת בפני הכרעת ביה"ד.

 

 

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

 

1. המערערת ילידת 1982, עורכת דין במקצועה.

 

2. בחודש 9/2014 חלתה המערערת בסרטן השד ועברה כריתת שני השדיים.

 

3. ביום 26/10/11 הוציא המל"ל חוזר שכותרתו: "קביעת אחוזי נכות בסרטן שד לאחר ניתוח כריתה ושחזור" (נספח ד' לערעור):

 

"במקרים שהתובעת עברה ניתוח לשיחזור השד, יקבעו אחוזי נכות בסעיף חריג בשיעור מחצית מזו הניתנת בשל כריתה מלאה."

 

4. ועדה מדרג ראשון קבעה למערערת נכות בשיעור של 20% בגין כריתה ושחזור.

 

5. המערערת הגישה ערר על החלטתה זו וכך קבעה הועדה הרפואית לעררים (נספח ג' לערעור):

 

"הוועדה עיינה בתיקון לסעיף כריתה ושחזור מ- 16.11.11 ובו נקבע שיינתן מחצית הנכות מהסעיף המתאים לכריתה. לכן הועדה סבורה שהנכות שקיבלה תואמת את מצבה. הועדה עיינה במסמכים המעודכנים."

 

6. על קביעת הוועדה הוגש ערעור לביה"ד אשר נדון בפני חברתי, כב' השופטת אירית הרמל, אשר קבעה (בס' 17 לפסק דינה):

 

"עניינה של המערערת יושב לוועדה על מנת שזו תשקול מחדש את הנכות שיש להעניק למערערת בגין כריתת שדיים דו צדדית + שחזור שד.

זאת בשים לב לכך, שלא קיים תיקון לסעיף כריתה ושחזור מיום 16.11.11, כפי שאוזכר בקביעתה של הוועדה.

כן בשים לב לכך שמאחר ו"שחזור שד" אינו מופיע ברשימת הליקויים, לפי תקנה 4  לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (קביעת אחוזי נכות רפואית, מינוי ועדות לעררים והוראות שונות), התשמ"ד- 1984- הוועדה רשאית לקבוע את אחוז הנכות הרפואית בהתחשב במבחנים שנקבעו ברשימת הליקויים, ובעניינה של המערערת- בסעיף ליקוי 28. הוועדה תציג את הנמקתה הרפואית.

החלטתה של הוועדה תהא מפורטת ומנומקת.

המערערת ובאת כוחה יוזמנו לטעון בפני הוועדה."

 

7. ביום 7/8/16 נדון עניינה של המערערת שוב בפני הוועדה הרפואית אשר קבעה (נספח  א' לערעור):

 

"הוועדה הקשיבה ברוב קשב לבא כוחה והתובעת ולאחר דיון מעמיק הועדה סברה שההחלטה מישיבתה הקודמת תישאר על כנה.

שאכן, אמנם התובעת עברה כריתת שד דו"צ אך עברה שחזור ולכן לא נחשבת לכריתה מלאה לכן הלשכה הרפואית של הביטוח לאומי ביקשה במקרים אלה להעניק נכות פחותה מכריתה מלאה ללא שחזור.

 

במכתב מתאריך 16/11/11 שכן דין חולה ללא שדיים כלל לא יכול להיות זהה למצב של חולה שביצעה שחזור מלא של שני השדיים.

 

אי לכך הועדה דוחה את הערר."

 

8. הצדדים חלוקים באם זכותה של הוועדה להפחית את אחוזי הנכות על פי חוזר המל"ל והאם קיימה הוועדה את הוראות פסק הדין.

 

 

 

הכרעה

 

1. בחנתי את החלטת ועדת הערר, טענות הצדדים ואת פסק דינו של ביה"ד האזורי ובאתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

 

2. אין לי אלא להצטרף לפסק הדין של חברתי, כב' השופטת אירית הרמל, שקובע באופן חד משמעי כי היה על הוועדה לפעול על פי סעיף 28 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז 1956 הקובע כי כריתת שני השדיים מקנה בנסיבות עניינה של המערערת 40% נכות:

 

"(א)     שד אחד

(I)       עד לגיל 30 שנה                                     30%

(II)     מעל לגיל 30 עד לגיל 45 שנה      25%

(III)    מעל לגיל 45 שנה                       15%

(ב)      שני השדיים

(I)       עד גיל 30 שנה                           50%

(II)     מעל לגיל 30 ועד לגיל 45 שנה     40%

(III)    מעל לגיל 45 שנה                       30%

 

לעניין סעיף זה ייקבעו אחוזי הנכות לפי גילה של הנפגעת ביום בו נוצרה הפגימה."

 

3. התקנות אינן מתייחסות לשחזור שדיים ולכן לא ברור כלל מאין נטל לו המל"ל את הדרור להפחית את אחוזי הנכות במקרה של שחזור, ללא כל הוראה שבדין. אכן לוועדה הסמכות לקבוע אחוזי נכות גם לליקוי שלא מופיע ברשימת הליקויים אולם כאן הליקוי מופיע בתקנות באופן ברור תוך התייחסות אף לגילה של המבוטחת.

 

4. באשר לשימוש שנעשה בהנחיות פנימיות של המוסד לביטוח לאומי תוך עקיפת התקנות, אין לכך כל נפקות משפטית. יתכבד המל"ל וישאיר את קביעת אחוזי הנכות לכל ליקוי וליקוי בידי המחוקק. הפחתה שנעשתה אין לה כל זכר במבחנים הקבועים בתקנות. יובהר, כי כאשר רצה המחוקק ששיעור הנכות יקבע עם תיקון או שיפור ע"י תרופה או מכשיר או תותב, ציין זאת במפורש (פריטים 2, 4, 29 (1) – (3),52 (1), 74 לרשימת הליקויים בתוספת לתקנות).

 

5. צודקת ב"כ המערערת באנלוגיה שהביאה לעניין שיניים תותבות בהעדר שיניים או במקרה של עקירת שיניים, שכן התותבות מחליפות את תפקוד השיניים ולכן יתכן שבצדק המחוקק סבר שיש להפחית את שיעור הנכות במקרה של התקנת שיניים תותבות. ברם במקרה דנא, אין עסקינן בשיפור התפקוד של המערערת שכן המערערת לא תוכל בעתיד להניק את תינוקה, אם תלד בעתיד ואם תחפוץ בכך, אלא יש בשחזור עניין אסתטי בלבד.

 

6. לדעת המל"ל, השחזור מפחית את שיעור הנכות. במה בדיוק הוא מפחית את הנכות? ברי כי אישה צעירה אשר עברה כריתה ומוכנה להסתכן בניתוח נוסף ולעבור שחזור, אל לנו "להעניש" אותה.

 

7. בנסיבות העניין הוועדה לא קיימה את פסק דינה של כב' השופטת הרמל ולא קבעה את קביעתה הרפואית על בסיס ליקוי 28 ברשימת הליקויים אלא פעלה שלא על פי התקנות.

 

8. על פי פסיקת בית הדין הארצי "רק במקרים חריגים, כאשר הטעות שנפלה בהחלטת הוועדה גלויה על פניה ותיקונה אינו מחייב ידע או שיקול דעת רפואי, יתקן בית הדין בעצמו את הטעות" עב"ל (ארצי) 637/09 המוסד לביטוח לאומי – דבורה וקנין, ניתן ביום 7.2.10 – פורסם במאגרים האלקטרוניים [פורסם בנבו]. שם סעיף 13 לפסק הדין).

 

9. בנסיבות המקרה שלפנינו מדובר בתיקון טעות משפטית גרידא, שאינה מצריכה ידע רפואי. משנקבע שיעור הנכות בגובה של 40% (ללא ההפחתה), אין טעם בהחזרת עניינה של המערערת לוועדה הרפואית והנני קובעת כי שיעור הנכות יעמוד על 40%.

 

10. הערעור מתקבל. המשיב ישלם למערער שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ והוצאות הערעור בסך  500 ₪.

 

11. ניתן להגיש בקשת רשות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלתו.

 

 

ניתן היום,  ‏י"ט חשון תשע"ח (‏08 נובמבר 2017),  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

 

 

ד”ר אריאלה גילצר כץ